Concepto 3 de 2002 de DAFP sobre salarios.

CONCEPTO DAFP 3 DE 2002 – Departamento Administrativo de la Función Pública
Tomado de la página Web de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP
"http://www.esap.edu.co/leyes/3351.htm"

CONCEPTO SOBRE SALARIO - GENERALIDADES

DEFINICIONES

1. EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: "La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad".

"En la Constitución Política de Colombia, el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25º, 39º, 48º, 53º, 54º, 55º, 56º y 64º, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social".

"La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte en distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades: Así en la Sentencia T-143/95 de la Sala Segunda de Revisión de Tutela se expresó:

"Bajo el entendido de la especial situación de desigualdad que se presenta en las relaciones de trabajo, el legislador ha arbitrado mecanismos que de alguna manera buscan eliminar ciertos factores de desequilibrio, de modo que el principio constitucional de la igualdad, penetra e irradia el universo de las relaciones de trabajo".

"Precisamente el principio a trabajo igual salario igual se traduce en una realización específica y práctica del principio de igualdad". (Corte Constitucional, Sentencia C-521/95)

2. PARA LA CORTE CONSTITUCIONAL: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.(Sentencia C-521/95)

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civíl, en concepto del 26 de Marzo de 1992, expresó lo siguiente sobre el concepto de "Prestación Social: Es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios y otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidas en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación del trabajo o con motivo de la misma". (subrayas y negrita fuera de texto)

En Sentencia SU 1052 de agosto 10 de 2000, la Corte afirmó: "...tal como lo dispone la Constitución Política y lo ha reiterado esta Corporación, el salario es elemento esencial y definitivo para que el trabajador y su familia alcancen y mantengan una vida digna, lo cual implica que no puede permanecer estático sino que debe, cuando menos, permitirle al trabajador conservar su nivel de vida y esto no es posible, si la remuneración que recibe por su trabajo pierde su poder adquisitivo".

3. PARA LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: La Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, en Sentencia del 12 de febrero de 1993, Radicación No. 5481, con la Ponencia del Magistrado Hugo Suescún Pujols, al referirse a la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la Ley 50 de 1990, expresó:

"Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto, constituye salario ya no es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo, no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)".

"Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen a favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El legislador puede entonces también –y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por los que celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo".

4. PARA EL CONSEJO DE ESTADO: El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 26 de marzo de 1992, precisó:

"Remuneración: Es todo lo devengado por el empleado o trabajador, como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral. Comprende en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción". Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo. "

"Asignación básica: Se entiende la remuneración fija ordinaria que recibe el funcionario sin incluir otros factores de salario y que, por ley, es la que corresponde a cada empleo según la denominación y grado dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos."

NORMATIVIDAD SOBRE SALARIOS

- Constitución Política: artículos 53; 150, num. 19 literal e; 189, num. 14; 300, num. 7; 305, num. 7; 313, num. 6; 315, num. 7.

• Ley 4ª de 1992 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) y f) de la Constitución Política."
• Decreto 1042 de 1978 "por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, los Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones."
• Decreto 660 del 10 de abril de 2002 "Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones."
• Decreto 670 del 10 de abril de 2002 "Por el cual se fijan las escalas de viáticos." (rige para los empleados públicos del orden nacional).
• Decreto 693 del 10 de abril de 2002 "Por el cual se establece el límite máximo de la Asignación Básica Mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones."
• Decreto 694 del 10 de abril de 2002 "Por el cual se fijas los límites máximos salariales mensuales de los Gobernadores y Alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional."

Es importante precisar que el decreto 1042 de 1978 ha sido adicionado y modificado, en algunos aspectos, por decretos dictados por el Gobierno en ejercicio de las facultades contenidas en la ley 4ª de 1992.

De otra parte, la regulación de algunos factores o elementos salariales, establecidos en el citado decreto 1042 de 1978, ha sido adicionada y modificada, como es el caso de la prima técnica, a que hace referencia el artículo 42 de la norma, la cual, en la actualidad, se encuentra contenida en los decretos ley 1016 y 1661 de 1991; en los decretos reglamentarios 1624, 2164, de 1991, 1724 de 1997; 1335 de 1999, y 660 de 2002.

EXPRESIONES COMUNES EN LAS NORMAS SALARIALES

Las expresiones remuneración, sueldo o salario deben entenderse como equivalentes y en ellas se integra todo lo que recibe el empleado público a manera de contraprestación directa a sus servicios. Así, no sólo hace referencia a la asignación ordinaria mensual ( asignación básica mensual) sino, por ejemplo, a auxilios, como el de transporte; primas, como la técnica, la de servicios, la de antigüedad, elementos que forman parte de estos conceptos.

Asignación básica mensual, sueldo básico, remuneración básica y asignación mensual, se consideran, de la misma manera, expresiones equivalentes y deben entenderse como la retribución fija y ordinaria que percibe el funcionario sin incluir otros elementos de salario y que por ley es la que corresponde a cada empleo, según el grado que le pertenezca dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos.

DERECHOS, DEBERES Y PROHIBICIONES EN RELACION CON LOS SALARIOS.

La ley 734 de 2002, Código Disciplinario Unico, en relación con la materia salarial, en sus artículos 33, 34 y 35 consagra para los servidores públicos el derecho a percibir puntualmente la remuneración fijada o convenida para el respectivo cargo o función; dentro de los deberes, el hacer los descuentos conforme a la ley o a las órdenes de autoridad judicial y girar en el término que señale la ley o la autoridad judicial los dineros correspondientes, y se establece como una de las prohibiciones la de ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.

- Prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público.

La Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 se refirió al vocablo "asignación" precisando que comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, así se llame sueldo, honorario, mesada pensional o cualquier otro pago ya sea salarial o prestacional.

La Constitución Política, en el artículo 128, determina que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones consagradas en la ley.

La ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en su artículo 19, exceptúa de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

La ley 128 de 1976, por la cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de éstas, al referirse, en el artículo 13 a la remuneración de los empleados públicos por su asistencia a Juntas o Consejos, determina que los empleados o funcionarios públicos no podrán recibir remuneración por más de dos (2) juntas o consejos directivos de que formen parte en virtud de mandato legal o por delegación.

La ley 269 de 1996, por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, en su artículo 2º, al referirse al personal asistencial que preste directamente servicios de salud le da la posibilidad de desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, cualquiera que sea la modalidad de vinculación. Esto permite recibir más de una asignación del tesoro público.

De igual manera y en concordancia con lo señalado en el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, que consagra dentro de las excepciones a la prohibición de recibir más de una asignación la de poder percibir honorarios por concepto de servicios profesionales de salud, da lugar a que estos profesionales puedan, a más de su vinculación de índole laboral, celebrar contratos de prestación de servicios profesionales.

CLASES DE SALARIO

Las siguientes son definiciones de carácter legal y doctrinal.

COMPLEMENTARIO: Es toda percepción económica, directa o indirecta, que se agrega de modo eventual o fijo a la retribución normal y básica. (que para los empleados públicos, sería la denominada Asignación Básica Mensual)

EN DINERO: Lo pagado íntegramente en numerario de curso legal. Se opone al salario en especie integrado por valores que no son moneda, y al salario mixto, compuesto por dinero y cosas o derechos de contenido económico.

EN ESPECIE: El que se paga en valores que no son moneda; principalmente con productos o proporcionando vivienda o comida. No pierde su denominación si prevalece en valor la retribución no monetaria.

LEGAL: El determinado por la ley, ya sea por la cuantía mínima, ya sea como retribución para cierta labor y tiempo.

MÍNIMO: La suma menor con que puede remunerarse determinado trabajo, en lugar y tiempo fijados.

MÁXIMO: Entiéndese por tal aquella retribución del trabajador que, por convenio, ley o reglamento, no cabe rebasar.

MÓVIL: Suele traducirse en cambios de acuerdo con el tanto por ciento en que se estiman modificados el mercado o los artículos de primera necesidad desde la entrada en vigor de los salarios primeros.

En otro sentido cabe afirmar que todos los salarios son móviles por los cambios que sufren en razón de las conquistas de los trabajadores, por ascensos en las empresas, antigüedad y causas varias.

VITAL: El que Roosevelt caracterizó como la remuneración necesaria para una existencia decorosa. // Es la retribución que debe disfrutar el trabajador atendiendo las condiciones de cada región, para satisfacer las necesidades normales de la vida, su educación y las obligaciones familiares. // Es la retribución que todo trabajador necesita para vivir dentro de un concepto humano.

A DESTAJO: Es un sistema de remuneración que se ajusta a la retribución directa con el rendimiento del trabajador. El salario no es fijo sino que varía según el esfuerzo que el trabajador realiza y el resultado que obtiene. Es un salario variable, ya que se modifica, aumentando o disminuyendo de acuerdo con la cantidad de piezas producidas por el trabajador en un tiempo dado.

CONVENCIONAL: Es la retribución laboral que se establece por un acuerdo de voluntades, provenientes de las partes del contrato de trabajo o por intervención de sus representantes profesionales, ya se establezca un tipo individual o colectivo.

INTEGRAL: Es una forma, en la cual el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. Esta estipulación escrita retribuye tanto el trabajo ordinario como el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, primas legales, extralegales, cesantías e intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

Este salario no podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía, y no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en el caso de estas tres ultimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

Esta clase de salario está destinado a los trabajadores del Sector Privado, por expresa disposición del Código Sustantivo de Trabajo. (Art. 4º). No obstante, se considera que puede ser acogido para el caso de los trabajadores oficiales, por cuanto su relación laboral y condiciones de la misma se acuerdan entre las partes contratantes, administración y trabajador, siempre que se respeten como mínimo las prerrogativas establecidas en la ley.

El salario convencional y el denominado a destajo son modalidades, que se consideran de aplicación propia para los trabajadores oficiales.

FACTOR SALARIAL

En criterio de la Oficina jurídica, factor salarial es todo elemento que consagrado en una disposición legal hace parte del salario percibido por un servidor público. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del decreto 1042 de 1978, además de la asignación básica mensual, son factores de salario los siguientes:

- Prima de servicio

- Trabajo suplementario o de horas extras

- Trabajo en jornada nocturna

- Trabajo en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos)

- Gastos de representación

- Prima Técnica

- Auxilio de Transporte

- Auxilio de alimentación

- Bonificación por servicios prestados

- Viáticos percibidos por los funcionarios en comisión

- Incrementos por antigüedad a que se refieren los artículo 49 y 97 del decreto 1042 de 1978.

Igualmente, cuando las normas así lo prevén, el factor salarial puede tenerse como un elemento adicional para la liquidación de un emolumento que la ley consagre dentro del régimen salarial o prestacional, según el caso. A modo de ejemplo para liquidar la prima de servicios, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, consagrados en el Decreto 1042 de 1978, así:

Artículo 59.- De la base para liquidar la prima de servicio. La prima se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

a.El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo.

b.Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

c. Los gastos de representación.

d. Los auxilios de alimentación y de transporte.

e. La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año.

DESCUENTOS PERMITIDOS Y DESCUENTOS PROHIBIDOS:

1.- El Decreto 3135 de 1968 por el cual se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, consagra:

"ARTICULO 12. DEDUCCIONES Y RETENCIONES

Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal."

El Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, en sus artículos 93º, 94º 95º y 96º consagra:

"Artículo 93º. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

1. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso en particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación, y
2. Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.

"Artículo 94º. Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:

1. A cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos;
2. A los aportes para la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado oficial;
3. A cubrir deudas y aportes a Cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los límites legales;
4. A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria, y
5. A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas."

"Artículo 95º. Inembargabilidad del salario mínimo legal. No es embargable el salario mínimo legal, excepto en los casos a que se refiere el artículo siguiente.

"Artículo 96º. Embargabilidad parcial del salario.

1) Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el artículo 411 del Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la ley para la protección de la mujer y de los hijos.

2) En los demás casos, solamente es embargable. la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario mínimo legal."

2. Inembargabilidad del Subsidio Familiar

El subsidio familiar es inembargable, salvo en los siguientes casos:

En los procesos de alimentos que se instauren a favor de las personas a cargo que dan derecho al reconocimiento y pago de la prestación.

En los procesos de ejecución que se instauren por el Instituto de Crédito Territorial, el Banco Central Hipotecario, el Fondo Nacional de Ahorro, las cooperativas y las cajas de compensación familiar por el incumplimiento de obligaciones originadas en la adjudicación de vivienda. (Ley 21 de 1982, artículo.4)

3. El artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo determina que todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento 50%) a favor de cooperativas legalmente autorizadas.

Para el caso de los Fondos de Empleados los artículos 55 y 56 del decreto ley 1481 de 1989, por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los Fondos de empleados, establece:

"ARTÍCULO 55.- Obligación de efectuar y entregar retenciones.- Toda persona natural, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir o retener, de cualquier cantidad que deba pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden al fondo de empleados, que consten en los estatutos, reglamentos, libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.

Las sumas retenidas a favor de los fondos deberán ser entregadas a éstos en las mismas fechas en que se efectúen los pagos respectivos a los trabajadores o pensionados. Si por culpa del retenedor no lo hicieren, serán responsables ante los fondos de su omisión y quedarán solidariamente con el empleado deudores ante aquellos de las sumas dejadas de entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor.

"ARTÍCULO 56.- Límite de retención. Las obligaciones de retención a que se refiere el artículo inmediatamente anterior no tendrán límite frente a las cesantías, primas y demás bonificaciones especiales, ocasionales o permanentes, que se causen a favor del trabajador, todas las cuales podrán gravarse por el asociado a favor del fondo de empleados y como garantía de las obligaciones contraídas para con éste.

La retención sobre salarios podrá efectuarse a condición de que con éste y los demás descuentos permitidos por la ley laboral, no se afecte el ingreso efectivo del trabajador y pueda recibir no menos del cincuenta (50%) del salario.

4. La ley 83 de 1946, en su artículo 76º consagra:

"Artículo 76º. En caso de ser el padre empleado público o privado podrá el juez hacer retener del respectivo pagador hasta un cincuenta por ciento (50%) de la suma devengada, todo de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 47 de esta ley.

"Artículo 47. Para hacer efectiva la contribución señalada por el Juez, bastará la orden librada al habilitado de la oficina en que preste sus servicios el padre. El habilitado o patrón de la oficina responderán personalmente si no cumplieren la orden respectiva.

Cuando hubiere que perseguir ejecutivamente el pago en bienes de los padres, adelantará la acción ante el juzgado competente el Promotor - Curador de Menores.

La actuación se hará en papel común y servirá de título ejecutivo la copia autorizada por el Juez de Menores de la parte pertinente de la sentencia."

"El Juez tendrá en cuenta el número de hijos del obligado y el número de personas que de él dependan".

5. La ley 75 de 1968, por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el artículo 36 dispone:

Si al decretarse la orden de prestar alimentos, los sueldos, pensiones o prestaciones sociales se encontraren ya embargados, la orden se hará efectiva inmediatamente por la diferencia entre la cantidad embargada y el cincuenta por ciento de que trata el artículo 76 de la ley 83 de 1946, …"

6. El Decreto Extraordinario 2737 de 1989, más conocido como Código del Menor, en sus artículos 18º y 153º ordena:

"Artículo 18º. Las normas del presente Código son de orden público y, por lo mismo, los principios en ellas consagrados son de carácter irrenunciable y se aplicarán de preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes"

"Artículo 153º. Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes, el Juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la Sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria:

1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del Juzgado, hasta el cincuenta por ciento ( 50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley.

El incumplimiento de la orden anterior hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquel o de éste se extenderá la orden de pago.

(…)"

7. El Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 6º y 681º, numeral 10º establece:

"Artículo 6º. Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas"

"Artículo 681º. Modificado. D .E. 2282/89, Art. 1º, num. 339. Embargos. Para efectuar los embargos se procederá así:

1…

10.El de salarios devengados o por devengar, se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el Inciso primero del numeral 4º, para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y haga oportunamente las consignaciones a órdenes del Juzgado, previniéndole que de lo contrario responderá por dichos valores e incurrirá en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.

Si no se hicieren las consignaciones el Juez designará secuestre que deberá adelantar el cobro judicial, si fuere necesario."

Del análisis de las normas transcritas anteriormente, se concluye que por mandato legal, sólo se pueden deducir y retener aquellas sumas que son de forzosa aceptación y preferentes, tales como: las cuotas sindicales, los aportes para las entidades de previsión, las deudas por libranzas y aportes a cooperativas a fondos de empleados, las sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial y las obligaciones contraidas con almacenes y servicios de las Cajas de Subsidio Familiar. Igualmente, las que estén determinadas previamente por mandamiento judicial u orden escrita del servidor.

El salario mínimo es inembargable, excepto cuando se trate de obligaciones alimentarias, obligaciones a cooperativas y a fondos de empleados, caso en el cual y previo mandamiento judicial, se deberá descontar y consignar a órdenes del Juzgado, hasta el 50% de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado.

De esta manera, puede ser embargado en tal porcentaje el salario mínimo legal mensual, así como otros factores o elementos constitutivos del salario mensual, como por ejemplo, la prima técnica, la prima de antigüedad, los gastos de representación. Igualmente, procede el embargo, en el mismo porcentaje, de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley.

PRESCRIPCIÓN DE SALARIOS

La prescripción del derecho al cobro del salario de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial y de las entidades que se rigen por las normas de la misma, es de tres (3) años contados a partir de la fecha en que se haya hecho exigible la obligación, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

La aplicación de la anterior norma se fundamenta en lo expresado en la sentencia de la Corte Constitucional C-745 de 1999, referente a la demanda del primer inciso del artículo 4º de la ley 165 de 1941 (que consagraba el término que venía rigiendo para la prescripción de salarios), fallo en el cual se precisa que dicha norma se encuentra derogada tácitamente por la nueva legislación laboral y da paso a la aplicación del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Transcribimos a continuación apartes pertinentes de la sentencia:

"…es importante precisar que las normas suspendidas por el Decreto 2158 de 1948, quedaron derogadas cuando el Código de Procedimiento Laboral fue adoptado como legislación permanente por el Decreto 4133 de 1948. De igual manera, las normas suspendidas temporalmente por los Decretos 2663 y 3743 de 1950, salieron definitivamente del ordenamiento jurídico, esto es derogadas, cuando aquellos decretos fueron adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961.

Por todo lo anterior, la prescripción del derecho al cobro del salario del trabajador y de la indemnización por accidentes de trabajo, no fue regulada de manera especial por los Códigos Sustantivo del Trabajo y de Procedimiento Laboral, pues un estudio sistemático de los mismos demuestra, como acertadamente afirman los intervinientes, que aquellos no regulan expresamente esta materia. Por lo tanto, si los artículos 155 del Código de Procedimiento Laboral y 491 del Código Sustantivo del Trabajo determinan la suspensión de las normas anteriores a su vigencia que regulan el tema laboral, la Sala concluye que la norma acusada ( Ley 141 de 1961) fue derogada tácitamente por la nueva normatividad laboral.

Con todo, podría argumentarse que, de todas maneras, la Corte Constitucional debe entrar a conocer de fondo la norma demandada, pues de acuerdo con el artículo 4º del CST ella podría estar vigente para los trabajadores a quienes no se les aplica el Código Laboral, por cuanto "las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresa, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este código sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten". Sin embargo, ese razonamiento no es de recibo, como quiera que el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral expresamente señala el término de prescripción para "las acciones que emanen de las LEYES SOCIALES". Así pues, las leyes sociales no sólo son aquellas que rigen relaciones entre particulares, sino que son las normas que regulan el tema laboral, por lo que es una denominación referida a la relación de subordinación entre patrono y trabajador y no a su status. (paréntesis y resaltado fuera de texto).

El artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral preceptúa que "las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible…"

CONCEPTOS GENERALES SOBRE SALARIO

- Deben tenerse en cuenta los documentos del Consejo Nacional de Política Social - CONPES frente a las Convenciones Colectivas de Trabajo que se suscriban entre entidades públicas y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y empleados públicos?

De los acuerdos establecidos en la convención colectiva de trabajo sólo pueden beneficiarse quienes tengan la naturaleza de "Trabajadores Oficiales", pues quienes tengan la calidad de "Empleados Públicos", aunque gozan del derecho de asociación, por expresa prohibición legal no pueden presentar pliegos de peticiones o celebrar convenciones colectivas de trabajo.

La ley 4ª de 1992 (ley marco sobre salarios y prestaciones sociales) establece en el artículo noveno que los representantes legales de las empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta o asimiladas, observarán en relación con las negociaciones colectivas, las directrices y políticas señaladas por las Juntas y Consejos Directivos de las mismas y las pautas generales fijadas por el CONPES, sin perjuicio de respetar plenamente el derecho de contratación colectiva.

Por consiguiente, en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre una entidad pública y su sindicato se deben observar las pautas fijadas por el CONPES, las cuales orientan, las metas macroeconómicas propuestas para el respectivo año, dentro de la política fijada por el Gobierno y las disposiciones legales, entre ellas las presupuestales,.

Las convenciones colectivas de trabajo están destinadas a mejorar las condiciones de trabajo y bienestar de los trabajadores oficiales estableciendo salarios y prestaciones sociales justos y competitivos con el mercado. En el sector público los acuerdos colectivos no pueden desbordar el presupuesto de la entidad oficial en gastos de funcionamiento, ya que el presupuesto oficial debe cumplir fundamentalmente con la función de redistribución, con la política económica, y con la planificación y desarrollo.

- Qué régimen salarial y prestacional se aplica a los profesionales que deben prestar el Servicio Social Obligatorio en entidades del Estado ?

La Ley 50 de 1981, por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional, establece:

Articulo 1º. Crease el Servicio Social Obligatorio, el cual deberá ser prestado dentro del territorio nacional por todas aquellas personas con formación tecnológica o universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el articulo 25 del Decreto Ley 80 de 1980. El término de la prestación del Servicio Social Obligatorio, será hasta de un año.

Articulo 2º. El Servicio Social Obligatorio se prestará con posterioridad a la obtención del respectivo titulo y será requisito indispensable y previo para obtener la refrendación de dicho titulo, para vincularse a cualquier organismo del Estado para ejercer la profesión dentro del territorio nacional.

Parágrafo 1. Toda persona, al recibir el título deberá dirigirse a la autoridad delegada por el Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio creado por la presente Ley, con el objeto de inscribirse para el cumplimiento de dicho servicio.

Parágrafo 2. Basado en la inscripción de que trata el Parágrafo anterior, el Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio, o la autoridad en la cual éste delegue, procederá a efectuar la adjudicación de los cupos necesarios del Servicio Social Obligatorio y a expedir la licencia provisional para el ejercicio de la profesión durante el cumplimiento de dicho servicio.

Articulo 6º . Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes prestan el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio

- El Ministerio de Salud, en el Boletín Jurídico No 1 de Diciembre de 1995, conceptúo lo siguiente sobre el régimen salarial y prestacional de los profesionales que prestan el servicio social obligatorio:

"De conformidad con lo dispuesto en la Ley 50 de 1981, las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los profesionales que prestan el Servicio Social Obligatorio, serán los propios de la institución a la cual se vincule para el cumplimiento de dicho servicio, es decir se les aplicarán las mismas normas."

"Lo anterior significa que, a estos profesionales se les aplicarán los factores salariales que estén establecidos para los funcionarios de la institución donde desarrolla el servicio, las prestaciones sociales, al igual que la jornada de trabajo establecida"

"Cabe señalar que todo profesional en Servicio Social Obligatorio se vincula a la institución mediante la modalidad legal o reglamentaria la cual le da el carácter de Empleado Publico, pero por tratarse del cumplimiento de un deber legal, el nombramiento se hace a término fijo …."

De otra parte, la asignación básica mensual que percibirán quienes deban cumplir con el servicio social obligatorio, será la que corresponda a los empleos de la planta de personal de la respectiva entidad, la cual se fija de acuerdo con las escalas de remuneración que establezca el Gobierno Nacional, para las entidades del orden nacional, la Asamblea y el Concejo en los departamentos y municipios, respectivamente, acorde con la competencia otorgada por la Constitución política, Artículos 1189 numeral 14, 300 numeral 7 y 313 numeral 6, dependiendo del nivel al cual pertenezca la entidad.

Además, si las referidas Corporaciones han establecido otros elementos salariales para los empleados públicos de las entidades (entre ellas Hospitales) del respectivo Departamento o Municipio, como por ejemplo la Prima de Servicios, se tendrá derecho a ellos, siempre que cumplan con las condiciones que se determinen para su percepción. En el orden nacional los factores o elementos salariales se encuentran establecidos en el decreto 1042 de 1978 y las normas que lo han adicionado.

Es importante precisar que las disposiciones del decreto ley 1569 de 1998, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales, en su artículo 21 estableció las siguientes denominaciones de empleos públicos:

Enfermero Servicio Social Obligatorio Código 360

Odontólogo Servicio Social Obligatorio Código 320

Bacteriólogo Servicio Social Obligatorio Código 354

Respecto a las prestaciones sociales de quienes prestan el Servicio Social Obligatorio en entidades del sector salud (Empresas Sociales del Estado), se deberá tener en cuenta que tanto para el nivel nacional como para el territorial de dicho sector se aplican las mismas prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 195 de la ley 100 de 1993 y el Capítulo IV de la 10 de 1990, esto es las contenidas en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y demás que los modifiquen y adicionen.

- Los empleados de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas tiene derecho al incremento salarial anual ?

La ley 4ª de 1992, en su artículo cuarto establece: " Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los diez primeros días del mes de enero de cada año; modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a) b) y d) aumentando sus remuneraciones."

La Corte Constitucional mediante sentencia C-710 de 1997, referida a la demanda parcial del citado artículo cuarto, declaró inexequible el aparte subrayado.

Esta sentencia expresó lo siguiente, en relación con los incrementos anuales de las asignaciones de los empleos públicos previstos en la ley 4ª de 1992.

"Que se estipule en la ley marco (ley 4ª de 1992), a manera de directriz y regla vinculante, que, como mínimo, cada año se producirá al menos un aumento general de salarios para los empleados en mención, es algo que encaja perfectamente dentro del cometido y papel atribuidos por la Constitución y la jurisprudencia al Congreso Nacional en estas materias. Es decir, el Congreso no vulnera la aludida distribución de competencias, sino que, por el contrario, responde a ella cabalmente, cuando señala un tiempo máximo de vigencia de cada régimen salarial, que debe ir en aumento, al menos año por año, con el fin de resguardar a los trabajadores del negativo impacto que en sus ingresos laborales producen la pérdida del poder adquisitivo y el encarecimiento del costo de vida en una economía inflacionaria. En la disposición examinada se aprecia una ostensible violación de la Carta Política, en cuanto se delimita la acción gubernamental, forzando que tenga lugar apenas dentro de los diez primeros días del año, llevando a que, transcurridos ellos, pierda el Gobierno competencia, en lo que resta del año, para desarrollar la ley marco decretando incrementos que en cualquier tiempo pueden tornarse útiles o indispensables para atender a las necesidades de los trabajadores, golpeados por el proceso inflacionario, o para restablecer condiciones económicas de equilibrio en áreas de la gestión pública en las que ellas se hayan roto por diversos factores. La Corte declarará inexequibles las expresiones demandadas, aunque dejando en claro que de tal declaración no puede deducirse que el Gobierno pueda aguardar hasta el final de cada año para dictar los decretos de aumento salarial. Este, como lo manda la norma objeto de análisis, debe producirse al menos cada año, lo que implica que no podrá transcurrir más de ese lapso con un mismo nivel de salarios para los servidores a los que se refiere el artículo 1, literales a), b) y d), de la Ley 4 de 1992, y, según resulta del presente fallo, efectuado ese incremento anual, podrá el Gobierno, según las necesidades y conveniencias sociales, económicas y laborales, decretar otros, ya sin la restricción que se declara inconstitucional.

SALARIO-Aumento retroactivo

"....Así, en cuanto a los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada año, deben ser retroactivos al 1 de enero correspondiente, si bien en cuanto a incrementos salariales extraordinarios, será el Presidente de la República quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad."

Con base en las disposiciones de la Ley 4ª de 1992 y teniendo en cuenta la sentencia anterior, las autoridades competentes para fijar los salarios en las entidades territoriales ( Asambleas Departamentales y Concejos Municipales y los jefes de las diferentes entidades, en materia salarial, (según los artículos 300, numeral 7, 313, numeral 6; 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), deberán decretar mínimo un aumento salarial al año, con efectos a partir del 1° de enero, aumento que no debe superar los topes máximos salariales que fije el Gobierno Nacional para el año fiscal correspondiente, y que debe estar presupuestado ( art. 345 C.P.).

Si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, manifestó que el incremento mínimo que debía hacerse a los empleados públicos era el equivalente al Índice de Precios al Consumidor - IPC del año inmediatamente anterior; en la sentencia C-1064 de 2001 varía el criterio y deja en cabeza de las autoridades competentes que determinen cuál es el aumento que evitaría la pérdida de poder adquisitivo de los empleados, precisando que aunque debe hacerse un aumento para todos los servidores éste no tiene que ser en el mismo porcentaje para todos. De esta manera, el porcentaje de aumento de los que ganan menos será mayor que el de los que ganan más.

- Cuáles son los límites máximos de la Asignación Básica Mensual para los empleados de las entidades territoriales?

La ley 4ª de 1992 determina que el Gobierno Nacional señalará el límite máximo salarial para los empleados públicos de las entidades territoriales, guardando equivalencia con cargos similares en el nivel nacional.

De esta manera, el ejercicio de las competencias propias de las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, previstas en la Constitución Política, para la fijación de la escala salarial de los empleos públicos de las entidades territoriales, estará condicionado al establecimiento por parte del Gobierno Nacional de los correspondientes límites salariales, de acuerdo con la pertenencia de los empleos a determinados niveles jerárquicos homólogos al régimen de nomenclatura y clasificación de empleos aplicables a las instituciones públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Para el año 2002, los límites máximos de la Asignación Básica Salarial Mensual para los empleos públicos de las entidades territoriales, se encuentra en el Decreto 694, proferido por el Presidente de la república en ejercicio de las facultades dadas por la ley 4ª de 1992.

El Decreto 693 de 2002 fija los límites máximos de asignaciones salariales de Gobernadores y Alcaldes y el Decreto 694 de 2002 establece el límite máximo de la Asignación Básica Salarial Mensual de los demás empleados públicos de las entidades territoriales, teniendo en cuenta el nivel jerárquico de los empleos que desempeñan.( Directivo, Asesor, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo)

Los empleos comprendidos en los niveles Administrativo y Operativo del Sistema de Nomenclatura y Clasificación de Empleos de las entidades territoriales de que trata el decreto – ley 1569 de 1998, serán equivalentes a los del nivel Asistencial de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En este orden de ideas, las Asambleas Departamentales como los Concejos municipales deben proceder a establecer las escalas de asignaciones básicas mensuales o a efectuar los ajustes respectivos de los empleos de las entidades de su Departamento o Municipio, dentro de los límites establecidos en los decretos anuales que, para tal efecto, dicta el del Gobierno Nacional.

Si bien es cierto que tanto las Asambleas Departamentales como los Concejos Municipales están facultados por la Carta Constitucional para establecer las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos, esta competencia la ejercerán las Corporaciones territoriales respetando el marco, igualmente, constitucional previsto en el artículo 19 literal e), concretado en la ley 4ª de 1992 y, a su vez, en los respectivos Decretos salariales que dicte el Gobierno Nacional estableciendo los límites para la fijación de las escalas de remuneración.

Ahora bien, cabe precisar que la Ley 617 de 2000 y el Decreto Reglamentario 192 de 2001 que hacen referencia al límite de las asignaciones de los servidores públicos territoriales, determinan que ningún servidor público de una entidad territorial podrá recibir una asignación superior al salario mensual del gobernador o alcalde.

Así, debe tenerse en cuenta que existe un primer límite para las Asignaciones Básicas Mensuales de los empleos públicos de las entidades territoriales (excluidos los de los gobernadores y alcaldes) que opera en relación con el límite que establece el Decreto del Gobierno Nacional para los empleos pertenecientes a los distintos niveles jerárquicos de empleos, en virtud del cual no se podrán establecer asignaciones mensuales que superen los máximos establecidos para los respectivos niveles. Y un segundo límite consistente en que el salario de estos servidores (que comprende no solamente la Asignación Básica Mensual sino también otros elementos salariales de índole mensual, como , por ejemplo, el subsidio de alimentación, de transporte, prima técnica), conjuntamente, no podrán ser superiores al salario mensual del gobernador o alcalde.

En tal virtud, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales al establecer las escalas de remuneración para los diferentes empleos territoriales, al igual que los jefes de las respectivas entidades territoriales al crear los empleos en sus plantas de personal y señalarles las asignaciones básicas mensuales y demás elementos salariales, o aplicar los incrementos salariales anuales, en concordancia con lo dispuesto por las Asambleas y Concejos, no podrán determinar sumas superiores al máximo establecido por el Gobierno Nacional para los empleos del orden territorial, como tampoco podrán superar el salario mensual de los gobernadores o alcaldes.

Lo contrario estaría infringiendo lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992, carecería de todo efecto y no crearía derechos adquiridos.

- El Concejo Municipal puede fijar como salario del Personero una suma inferior al 100 % del Salario del Alcalde ?.

En cuanto al salario del Personero la Ley 617 de 2000, establece:

"Artículo 22. Salario de contralores y personeros municipales o distritales. El artículo 159 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

"Artículo 159. El monto de los salarios asignados a los Contralores y Personeros de los municipios y distritos, en ningún caso podrá superar el ciento por ciento (100%) del salario del alcalde." (subrayado fuera de texto)

El salario del personero puede ser igual o inferior al 100% del salario del alcalde, dada la modificación que le imprime el artículo 22 de la ley 617 de 2000 al artículo 177 de la ley 136 de 1994.

La redacción de la norma es muy clara y dispone que los personeros no podrán devengar más del 100% del salario del alcalde; en ningún momento la norma determina que los personeros devengarán el 100% de este salario.

De conformidad con las disposiciones vigentes el salario del alcalde está compuesto por la asignación básica mensual y los gastos de representación, salario que los Concejos Municipales tienen la competencia para fijar, guardando los límites máximos que fije el Gobierno Nacional (en los decretos salariales anuales). Para el año 2002 se dictó el decreto 694 por el cual se fijan los límites máximos salariales mensuales de los Gobernadores y Alcaldes, atendiendo la categorización establecida en la ley 617 de 2000.

Por consiguiente, el Concejo Municipal al ejercer la competencia para la fijación del salario del personero, deberá tener en cuenta los límites salariales establecidos por el Gobierno Nacional para los Alcaldes, según la categoría del municipio.

Cabe precisar que en las sentencias C-223 y C-590 de 1995, la Corte Constitucional censura que el legislador haya establecido diferencias porcentuales para salarios de personeros y contralores municipales, dependiendo de su categoría, situación que no se da en el artículo 22 de la ley 617 de 2000, ya que la norma establece el mismo tope para todos los personeros y es el 100% del salario del alcalde. No obstante lo anterior, la Corte admite que el salario de los funcionarios, debe ser proporcional a la capacidad financiera y fiscal del respectivo municipio.

"Como persona jurídica del nivel local el municipio es titular de los derechos previstos en el art. 287 de la C.P. - "1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales". Y en ejercicio de las competencias que le son propias, puede autorganizarse mediante la determinación, a través de acuerdos de los concejos, de la estructura municipal, de las funciones de sus dependencias y de las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos (art. 313-6)."

- Es Viable que los Personeros además de la Asignación Básica Mensual devenguen otros elementos salariales?

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 617 de 2000 el salario de los personeros no puede superar el 100% del salario del respectivo Alcalde. El artículo 73 de la misma Ley dispone que ningún servidor público de una entidad territorial podrá recibir asignación superior al salario del respectivo Alcalde o Gobernador.

El citado artículo 73 fue reglamentado por el artículo 23 del Decreto 192 de 2001, de la siguiente manera:

"Límite de las Asignaciones de los Servidores Públicos Territoriales. Para los efectos previstos en el artículo 73 de la Ley 617 de 2000, el límite máximo de la asignación salarial de un servidor público territorial es el salario mensual del gobernador o alcalde".

De esta manera y teniendo en cuenta que el concepto de salario está integrado por la Asignación Básica Mensual y otros elementos constitutivos de salario, como pueden ser la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de servicios, se considera que si sumados los valores correspondientes a dichos factores o elementos salariales mensuales no superan el 100% del valor del salario mensual del Alcalde (compuesto por la asignación básica y los gastos de representación), bien puede el Personero percibir elementos adicionales a la Asignación Básica Mensual.

Por lo tanto, el Concejo Municipal deberá tener en cuenta lo previsto en la Ley 617 de 2000, esto es, que el salario mensual del Personero (asignación básica y demás elementos constitutivos de salario, de índole mensual) no supere el salario mensual del Alcalde.

Ahora bien, si se trata de beneficios salariales creados con la condición de semestrales o anuales, por ejemplo, dichos beneficios podrán ser percibidos por el Personero sin que se infrinja la prohibición consagrada en el artículo 22 de la ley 617 de 2000, a que se ha hecho referencia.

- Para liquidar y pagar el salario mensual debe tenerse en cuenta el número de días del correspondiente mes?

El régimen legal aplicable a los empleados públicos, en materia salarial, contempla para ellos una asignación básica mensual.

Dada esa previsión legal, los empleados públicos tienen en el año derecho a doce mensualidades correspondientes a sus asignaciones básicas mensuales. Para tales fines se tiene en cuenta el número de meses del año, independientemente de los días de cada uno de ellos, es decir si ellos tienen 30, 31 o 28 en el caso de febrero, o 29 el mismo mes de febrero si el año es bisiesto. En este sentido los empleados que son pagados por mensualidades, tienen derecho a recibir la totalidad de la asignación una vez vencido el mes, sin tener en cuenta que éste sea de 28, 29, 30 o 31 días.

De esta manera se pronunció el Contralor de la República, mediante Circular No. 46 de 1925, dictada con el objeto de establecer una práctica uniforme para el pago de sueldos.

En dicha circular también se expresó que cuando el empleado renuncie a su cargo o sea separado de él, la cantidad a que tiene derecho en razón de su sueldo debe determinarse sobre una base de treinta días, es decir que si un empleado renuncia a su cargo el 18 de julio, tiene derecho al pago de dieciocho treintavas (18/30) partes de su sueldo mensual; y si él comienza a trabajar el 19 de julio tiene derecho a doce treintavas (12/30). El mes de febrero debe considerarse como si tuviera 30 días.

- Pueden efectuarse descuentos para la Seguridad Social, Cooperativas y Fondos de Empleados que afecten el salario mínimo legal?.

Con relación a las cotizaciones para el régimen de pensiones el artículo 22 de la ley 100 de 1993 determina que se descontará del salario, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones que correspondan a los trabajadores, y el artículo 161 con relación a las cotizaciones para la seguridad social en salud expresa que éstas se descontarán de los ingresos laborales del trabajador, precisando que el empleador responderá de la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

Como se observa, los descuentos están permitidos con relación al salario y a los ingresos laborales, sin que se haya excluido para tal descuento el salario mínimo legal, por lo cual deberá entenderse que pueden afectar el monto de este salario mínimo.

De esta manera, los descuentos para la seguridad social podrán efectuarse contra el salario que reciba el empleado o trabajador, así sea respecto del salario mínimo legal.

El artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo establece que todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento 50%) a favor de cooperativas legalmente autorizadas.

De acuerdo con los artículos 55 y 56 del decreto ley 1481 de 1989,que regula los Fondos de Empleados, toda persona natural, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir o retener, de cualquier cantidad que deba pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden al fondo de empleados, que consten en los estatutos, reglamentos, libranzas, pagarés o cualquier otro documento firmado por el asociado deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.

Así mismo, se establece que las obligaciones de retención no tendrán límite frente a las cesantías, primas y demás bonificaciones especiales, ocasionales o permanentes, que se causen a favor del trabajador, todas las cuales podrán gravarse por el asociado a favor del fondo de empleados y como garantía de las obligaciones contraídas para con éste.

La retención sobre salarios podrá efectuarse a condición de que con éste y los demás descuentos permitidos por la ley laboral, no se afecte el ingreso efectivo del trabajador y pueda recibir no menos del cincuenta (50%) del salario.

Con relación a los descuentos destinados a préstamos con cooperativas la Corte Constitucional en la sentencia C-710 de 1996, manifestó:

"Teniendo en cuenta la naturaleza de las cooperativas, la calidad de sus asociados, y el propósito de proteger lo que podríamos llamar "capital cooperativo", el legislador ha implementado mecanismos que les permiten, en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por sus asociados o beneficiarios, recuperar los costos del servicio prestado. Uno de esos mecanismos, es la autorización de embargar hasta el 50% de las prestaciones sociales de sus deudores. Esta prerrogativa tiene fundamento en los artículos 60, 64 y 334 de la Constitución."

"Finalmente, es necesario recordar que por sentencia C-521 de 1995, se declaró exequible el artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo, que permite embargar en favor de las cooperativas, hasta el 50% del salario. "

"Las consideraciones expuestas en dicho fallo, se apoyaron en la obligación del Estado de brindar protección efectiva a esta clase de asociaciones. "

Al analizar la naturaleza jurídica de los fondos de empleados la Corte Constitucional en sentencia C-272 de 1994, consideró que éstos tenían naturaleza similar a las de las cooperativas, al manifestar:

"Los fondos de empleados aparecen definidos en el artículo 2o. del decreto 1481 de 1989 como empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes y subordinados,

"Los fondos de empleados como organizaciones solidarias de economía social integradas por trabajadores dependientes, cuya finalidad es prestar los servicios de ahorro y crédito a sus afiliados,

"Los fondos de empleados guardan semejanza con las cooperativas de empleados, por ser organizaciones sin ánimo de lucro, formadas por trabajadores que son los aportantes y los gestores de la misma, y que se asocian con el objeto de producir o distribuir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros, además de estar sujetos al control y vigilancia del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas"

En conclusión, si se trata de obligaciones adquiridas con un Fondo de Empleados, que consten en los instrumentos señalados en la ley, podrá descontarse de cualquier cantidad que devengue el empleado, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. En este caso no hay límite en cuanto a los descuentos sobre cesantías, primas y bonificaciones (no constitutivas de salario), pero respecto del salario, no podrá descontarse sino hasta del 50% del mismo incluido el salario mínimo legal, previos los descuentos de ley.

Si se trata de libranzas, títulos valores o autorizaciones escritas del empleado a favor de una Cooperativa, podrá descontarse, igualmente, hasta el 50% de cualquier suma que por concepto de salario devengue el servidor, el cual bien puede ser el salario mínimo legal. Este descuento en igual monto opera con relación a las prestaciones sociales.

En consecuencia, sí pueden efectuarse descuentos para la Seguridad Social, Cooperativas y Fondos de Empleados que afecten el salario mínimo legal, pero sólo hasta el 50% del valor del mismo.

- Puede el Concejo Municipal crear primas para profesionales?

Con fundamento en la Constitución Política el Concejo Municipal tiene la facultad de determinar las escalas de remuneración de los diferentes empleos de la Administración Municipal, pudiendo establecer o no elementos salariales diferentes a la asignación básica de los cargos (sentencias del Consejo de Estado del 25 de Marzo de 1992 y del 17 de Junio de 1999 ). No obstante, el ejercicio de esta atribución deberá estar enmarcada en las condiciones económicas, las políticas de planificación y desarrollo, y el propósito redistributivo del presupuesto, encaminado al logro de los fines esenciales del Estado que demanda el artículo 2º de nuestra Carta Política.

Por lo tanto, el Concejo Municipal, dentro de los principios y parámetros generales señalados por el Legislador, dentro de la Política Económica señalada por el Gobierno Nacional, puede determinar las Primas para Profesionales, con carácter salarial, sin que ello implique un desbordamiento del presupuesto municipal en gastos de funcionamiento.

- Puede un profesional tener más funciones y obligaciones que otro profesional de mayor grado salarial?

Dentro del sistema general de salarios, vigente para los empleados públicos, el grado de remuneración que corresponde a las distintas denominaciones de empleos, indica su asignación básica mensual dentro de una escala progresiva, que se encuentra establecida para empleos de carácter permanente y de tiempo completo, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones

No es procedente, entonces, que, por ejemplo, un profesional grado 15 tenga funciones más complejas y mayores responsabilidades que un profesional grado 18 de la misma entidad, ya que con esa situación se vulneran normas como el Artículo 53 de nuestra Carta Política y la ley 4ª de 1992.

La manera de corregir esta situación es revisando técnicamente la escala salarial adoptada para los diferentes empleos de la entidad y el manual específico de funciones y requisitos, y será el Jefe del respectivo organismo o entidad quien deba revisarlo y corregirlo, dentro de los parámetros técnico- legales.

- En el evento de que un funcionario haya recibido mayor asignación a la que le corresponde, cuál es el procedimiento a seguir con la suma superior recibida?

El Código Disciplinario Único consagra dentro de las prohibiciones para el servidor público la de percibir remuneración oficial por servicios no prestados o por cuantía superior a la legal.

Por consiguiente, en el caso de percibir remuneración por cuantía superior a la legal se presentaría un pago de lo no debido, para lo cual el Estado tiene la legitimidad de proceder a recuperar estos dineros públicos y el empleado está en la obligación de restituirlos.

En consecuencia, una vez el empleado se haya dado cuenta o haya sido enterado del error, deberá de inmediato tomar las medidas para subsanarlo, procediendo al reintegro de los mayores valores recibidos, para lo cual podrá, por ejemplo, autorizar descuentos de sus salarios o prestaciones sociales.

Cabe recordar que los servidores públicos son responsables disciplinaria, fiscal, civil y penalmente por sus acciones u omisiones.

- Qué asignación básica le corresponde devengar a un Alcalde?

En los municipios la competencia para fijar las remuneraciones de los empleos públicos, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 313 de nuestra Carta Política está en cabeza de los Concejos Municipales. El mencionado artículo dispone como una de sus atribuciones la de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos.

El artículo 150, numeral 19 literal e) determina que es función del Congreso fijar el marco general al que el Gobierno Nacional debe sujetarse para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

En desarrollo de la última norma constitucional referida, el congreso expidió la ley 4 de 1992 la que dispone, en el parágrafo de su artículo 12, como función del Presidente, señalar el límite máximo salarial de los empleados públicos del orden territorial, guardando equivalencias con cargos similares en el orden Nacional.

La Fijación de salarios en las entidades territoriales es una competencia compartida entre el Congreso, el Presidente y las autoridades territoriales. Frente a este tema la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 1999 manifestó:

"..."

"En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. "

El Decreto 604 de 2002 (ANUAL DE SALARIOS) fija los límites máximos salariales mensuales de los gobernadores y alcaldes, así:

ARTICULO 1º. El monto máximo que podrán autorizar las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales como salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación y en ningún momento podrá superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente decreto.

El salario mensual de los Contralores y Personeros Municipales y Distritales no podrá ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del Gobernador o Alcalde.

ARTICULO 3º. A partir del 1º de enero del año 2002 y atendiendo la categorización establecida en la ley 617 de 2000, el límite máximo salarial mensual que deberán tener en cuenta los Concejos Municipales y Distritales para establecer el salario mensual del respectivo alcalde, será:

CATEGORIA LIMITE MAXIMO

SALARIAL MENSUAL

ESPECIAL $7.348.662

PRIMERA $6.226.609

SEGUNDA $4.492.059

TERCERA $3.594.334

CUARTA $2.996.136

QUINTA $2.398.053

SEXTA $1.799.398

ARTICULO 6º. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial establecido en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos.

De conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos se concluye que el Decreto 694 de 2002 fija el límite máximo salarial de los gobernadores y alcaldes, estableciendo que el salario de estos servidores no puede superar el valor fijado en el decreto para la categoría del respectivo departamento o municipio. Establece, además, que ese máximo salarial está constituido por la asignación básica y los gastos de representación, esto es que los Gobernadores y Alcaldes sólo tienen derecho a percibir por concepto de salario mensual lo correspondiente a estos dos elementos salariales, sin que la suma de los mismos supere el límite establecido en el citado Decreto 694.

De esta manera, el Concejo Municipal al ejercer su competencia constitucional de fijar las escalas de remuneración para los empleos del municipio, entre ellos para el del Alcalde deberá estar dentro del marco de los límites máximos salariales mensuales establecidos por el Gobierno Nacional y del marco presupuestal para funcionamiento, específicamente, para gastos de personal.

Así, al establecer el salario mensual del Alcalde podrá fijarle una suma que no sea superior al máximo salarial mensual establecido para la respectiva categoría, salario que como se anotó, comprende la asignación básica y los gastos de representación.

Debe continuar pagándose el salario y las prestaciones sociales al empleado secuestrado? En el caso de desaparición es improcedente el pago de estos beneficios laborales?

Según lo dispone la Ley 282 de 1996 que protege a las víctimas del secuestro y otros delitos contra la libertad personal y como la Corte Constitucional lo señala en Sentencias T-637 de 1999 y T-015 de 1995, entre otras, en virtud de los principios de equidad y equilibrio social, se debe seguir pagando al secuestrado los salarios y demás prestaciones en la forma que se le venía haciendo. Los familiares de las personas secuestradas tienen derecho a reclamar los salarios del secuestrado, ya que el trabajador no ha incumplido sus obligaciones laborales ni ha abandonado por su culpa el trabajo, sino que por el secuestro de que ha sido objeto se ha visto forzado a interrumpir la prestación de sus servicios.

Con relación al secuestro y la desaparición, en la sentencia T-292/98, se expresa que "la Corte Constitucional ha diferenciado entre secuestro y desaparición de una persona, haciendo hincapié en que solamente cabe reiterar la orden de pagar los salarios cuando el secuestro está plenamente probado, no habiendo lugar a ello en los eventos de simple desaparición, por cuanto fuera de que es posible la existencia de terceros con interés, al desaparecido le asisten derechos que sólo se protegen merced al cumplimiento del debido proceso dentro de las actuaciones judiciales que, según la legislación civil, pueden iniciarse."

En la sentencia T- 158/96 se expresó: "...Ciertamente, los motivos por los cuales puede desaparecer una persona son múltiples, y por tanto, la sola desaparición, huérfana de otros medios de prueba, no puede arbitrariamente tomarse como indicio de uno solo de ellos, verbi gratia el secuestro..."

- Tiene derecho a la diferencia salarial el empleado encargado de un empleo cuyo titular se encuentra secuestrado?

El empleado público encargado del empleo de un servidor que se encuentra secuestrado no puede percibir la diferencia salarial de ese empleo, dado que su titular está devengando la asignación propia de su cargo, en virtud de la protección legal que se ha dado a las víctimas del secuestro, según lo previsto en la ley 282 de 1996 .

Según lo previsto en la ley 344 de 1996 no se tendrá derecho al pago de la remuneración señalada para empleo objeto del encargo, mientras su titular lo esté devengando.

Por tal razón, al empleado encargado, en este caso, sólo le es dable percibir la asignación básica mensual del empleo del cual es titular.

A continuación se tratará el tema de la Prima de Servicios como uno de los elementos que constituyen salario:

PRIMA DE SERVICIOS

ORDEN NACIONAL

1. NORMATIVIDAD

Decreto 1042 de 1978, artículos 42, 58 y 59 y el artículo 6º del decreto 660 de 2002 (este decreto corresponde a los que expide el Gobierno Nacional anualmente para efectos del incremento salarial).

2. CAMPO DE APLICACIÓN

De conformidad con el artículo 58 del decreto 1042 de 1978 y el artículo 1º del decreto 660 de 2002, tendrán derecho a la prima de servicios los empleados públicos de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, de las Corporaciones autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible y de las Empresas Sociales del Estado.

3. CUANTÍA

El empleado tiene derecho a una prima de servicios anual que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima es equivalente a 15 días de remuneración, liquidados con los siguientes factores:

a. El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo.

b. Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto 1042 de 1978.

c. Los gastos de representación.

d. Los auxilios de alimentación y de transporte.

e. La bonificación por servicios prestados.

Para liquidar la prima de servicios se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados a 30 de junio de cada año. (arts. 58 y 59 D.L. 1042 de 1978).

4. PAGO PROPORCIONAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del decreto 660 de 2002 "Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del decreto 1042 de 1978, siempre que hubiere prestado sus servicios al organismo por un término mínimo de seis (6) meses.

También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio y haya prestado sus servicios por un término mínimo de seis (6) meses. En este evento la liquidación se efectuará teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del decreto 1042 de 1978 causados a la fecha de retiro.

No obstante lo dispuesto en el presente artículo, cuando un funcionario pase del servicio de una entidad a otra, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra."

El Decreto 31 del 10 de enero de 1997 modificó y adicionó el pago proporcional de la prima de servicios, consagrada en el artículo 60 del decreto 1042 de 1978, en dos aspectos:

- Sustituyó el término "Semestre" por el de "6 meses", el cual tiene una connotación distinta: mientras los semestres se contabilizan, el primero, entre el 1º de enero y el 30 de junio y el segundo entre el 1º de julio y el 31 de diciembre; el término de "seis (6) meses" se puede contar desde cualquier fecha.

- Adicionalmente, estableció que también se tendrá derecho a la prima de servicios en forma proporcional, cuando el empleado se retire de la entidad habiendo laborado por un término mínimo de seis (6) meses.

Se concluye de lo anterior que cuando la norma establece "siempre que hubiere prestado sus servicios al organismo por un término mínimo de seis (6) meses", modifica el término "semestre", que obligaba al empleado a prestar sus servicios durante todo el primer semestre de cada año para tener derecho al pago proporcional de la prima de servicios, y con la expresión "También tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio y haya prestado sus servicios por un término mínimo de seis (6) meses", se está adicionando esta norma, para que el pago proporcional de este beneficio se pueda efectuar al empleado que se retira en cualquier tiempo, siempre y cuando haya laborado seis (6) meses.

ORDEN TERRITORIAL

Artículos 300, numeral 7º y 313 numeral 6º de la Constitución Política, en los cuales se establece que corresponde a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales, respectivamente, entre otras funciones, determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos.

CONCEPTOS SOBRE PRIMA DE SERVICIOS

- Cómo se contabiliza el tiempo para tener derecho a la prima de servicios anual, de que trata el artículo 58 del decreto 1042 de 1978?

Para tener derecho a este beneficio anual, consistente en 15 días de remuneración, el empleado debe laborar entre el 1º de julio del año anterior y el 30 de junio del año en que se causa el derecho. A modo de ejemplo sería del 1º de julio del año 2001 al 30 de junio del año 2002.

- Se podría reconocer la prima de servicios a los empleados que tomaron posesión de sus cargos el 15 de diciembre de 2001 y el 2 de enero de 2002?

La norma sobre el pago proporcional de la prima de servicios condiciona el derecho a que el empleado haya laborado seis meses en la respectiva entidad, entendiéndose éstos como de servicio y no como meses calendario, por lo cual debemos tener en cuenta lo siguiente:

El empleado que toma posesión el 15 de diciembre de 2001 tendría derecho al pago proporcional de la prima, por el tiempo comprendido entre el 15 de diciembre y el 30 de junio de 2002, en razón a que cumplió con el término mínimo de seis meses de servicios a la entidad.

Quien se posesionó el 2 de enero de 2002 tendría derecho al pago proporcional de la prima, por el tiempo comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2002, por cuanto existe imposibilidad para tomar posesión del empleo en días no laborables como son, por ejemplo, los dominicales y festivos (1º de enero). Por lo tanto, siendo este un hecho ajeno a la voluntad tanto de la persona como de la administración, no se debe desconocer que efectivamente se prestaron los servicios durante todo el lapso laboral del mes de enero.

Por lo anterior, el empleado que se posesiona el 2 de enero, o antes, tendría derecho al pago proporcional de la prima de servicios, por haber laborado seis (6) meses en la entidad, condición requerida para acceder a dicho beneficio.

Por el contrario, la persona que se posesiona con posterioridad al 2 de enero no tiene derecho al reconocimiento de este emolumento, por cuanto no prestó sus servicios a la entidad durante el término mínimo de 6 meses.

- Cómo procedería el pago de la prima de servicios al empleado de carrera que se vinculó el 1º de agosto de 2001 en una entidad del orden nacional y fue comisionado por un año, a partir del 29 de abril de 2002, para ejercer un empleo de libre nombramiento y remoción en una entidad del orden territorial, posesionándose en la misma fecha?

Con relación a la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o de período, se precisa lo siguiente:

Durante el lapso en que se ejerce el cargo de período o de libre nombramiento y remoción -autorizado mediante el otorgamiento de una comisión, cuya finalidad es preservarle al empleado sus derechos de carrera, acorde con lo dispuesto en los artículos 11 de la ley 443 y 160 del decreto 1572 de 1998- no se configura rompimiento del vínculo laboral, sino la suspensión temporal del mismo.

El empleado de carrera a quien se le otorga dicha comisión deberá ser nombrado y posesionado en el respectivo empleo de libre nombramiento y remoción o de período, asumiendo, desde ese momento, los derechos, responsabilidades y beneficios laborales propios de ese empleo.

En el caso planteado, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

• No existe acumulación de tiempos servidos en entidades del orden nacional con los del orden territorial.
• La entidad del orden nacional debe reconocer al empleado comisionado la prima de servicios que tenga causada.
• El reconocimiento en la entidad del nivel territorial dependerá de la existencia o no de dicho beneficio salarial, creado por la Asamblea Departamental o por el Concejo Municipal, según el caso, teniendo en cuenta las condiciones señaladas en el acto administrativo de creación.

Al regreso del empleado al cargo de carrera del cual es titular (28 de abril de 2003), tendrá derecho al pago proporcional de la prima de servicios entre el 28 de abril y el 30 de junio de 2003, en razón a que cumple con el requisito de haber prestado sus servicios en la entidad del orden nacional, por el término mínimo de 6 meses (1º de agosto de 2001 a 28 de abril de 2002).

Tratándose de entidades del orden nacional, regidas por el decreto 1042 de 1978 y demás normas que lo complementan, el empleado de carrera que se encuentre en comisión ejerciendo un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, en su totalidad o de manera proporcional, aplica ndo la acumulación de tiempos entre estas entidades.

- Procede reconocer la prima de servicios a un empleado que se vinculó el 1º de enero de 2002 y le fue concedida una licencia ordinaria entre el 10 de abril y el 10 de mayo de 2002?

Igualmente, al funcionario que ingresó el 1º de octubre de 2001 y le fue concedida una licencia ordinaria entre el 10 y el 30 de noviembre del mismo año?

Según lo establecido en el artículo 61 del decreto 1950 de 1973, la licencia ordinaria, que es la separación transitoria del servicio por solicitud del empleado, no es remunerada.

El artículo 69 del decreto 1950 de 1973 establece: "El tiempo de la licencia ordinaria y de su prórroga no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio".

El artículo 6º del Decreto 660 de 2002 hace referencia al pago proporcional de la prima de servicios, prescribiendo que se tiene derecho al reconocimiento proporcional de esta prima cuando el empleado público haya prestado sus servicios durante un término mínimo de seis meses.

En tal virtud, para el primer caso, el empleado no tiene derecho al reconocimiento proporcional de la prima de servicios, puesto que el tiempo de la licencia ordinaria no se contabiliza para ningún efecto legal; en consecuencia, no podrá tenerse en cuenta para el pago proporcional de ese beneficio.

Con relación al segundo caso, el empleado no pierde el derecho al reconocimiento proporcional de la prima de servicios, por cuanto cumple con el presupuesto de haber laborado el término de 6 meses, una vez descontando el lapso correspondiente a la licencia ordinaria (10 y el 30 de noviembre de 2001). Es decir que tendría derecho al pago proporcional de la prima respecto de 6 meses y 10 días.

En cuanto a situaciones administrativas como las licencias por enfermedad, maternidad, en el caso de las vacaciones y en la comisión de estudios, debemos tener en cuenta lo siguiente:

En el caso del tiempo que duren las licencias y las vacaciones no hay lugar a la interrupción del tiempo de servicios, por lo cual el empleado tendría derecho al pago de la totalidad de la prima de servicios o a su pago proporcional, de acuerdo con las condiciones establecidas en las normas, entre ellas la fecha de ingreso al servicio.

Respecto de la comisión de estudios, el artículo 90 del decreto 1950 de 1973 determina que todo el tiempo de la comisión de estudios se entenderá como de servicio activo; en consecuencia, el empleado a quien se le haya conferido tal comisión, tendría derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, sujeto a las condiciones establecidas en la norma.

- Es viable aplicar a los trabajadores oficiales la prima de servicios consagrada en el decreto 1042 de 1978?

La prima de servicios, como parte integrante del régimen salarial de los trabajadores oficiales, será la que se haya acordado entre la Administración y los trabajadores en los contratos de trabajo, las convenciones o pactos colectivos.

En materia salarial, el decreto 1042 de 1978 únicamente es aplicable a los empleados públicos del orden nacional. Sin embargo, en los contratos de trabajo, las convenciones o pactos colectivos que celebren la administración y los trabajadores oficiales, puede establecerse la aplicación de este beneficio, contenido en el citado decreto, a los trabajadores oficiales de la respectiva entidad, como también podrían remitir a la prima de servicios contenida en el Código Sustantivo del Trabajo, o la prevista en cualquier otra norma.

- Puede reconocerse la prima de servicios en las entidades de los niveles departamental y municipal?

Los artículos 300, numeral 7º y 313 numeral 6º de la Constitución Política, establecen que la fijación de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos corresponde a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales, respectivamente.

De acuerdo con las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del 25 de marzo de 1992 y del 17 de junio de 1999, la facultad para establecer escalas de remuneración comprende no solo la de fijar la asignación básica del empleo, sino otros factores o elementos salariales, como es el caso de la prima de servicios.

De conformidad con lo expuesto, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales son las autoridades competente para crear los elementos salariales de los empleados públicos de los órdenes departamental y municipal, entre ellos la prima de servicios.

En tal virtud, para determinar el reconocimiento de esta prima es preciso verificar la existencia de una ordenanza, en el orden departamental, o de un Acuerdo, en el orden municipal, actos administrativos en los cuales se cree y reglamente dicho beneficio, a efecto de precisar las condiciones para su otorgamiento, su cuantía, factores para su liquidación, forma de pago y viabilidad de su pago proporcional, entre otros aspectos.

Cabe anotar que no es obligatorio para las Asambleas Departamentales y para los Concejos Municipales el establecer esta prima. No obstante, teniendo en cuenta las políticas de personal podrían crearla, dentro del marco de la racionalización del gasto público.

- Es posible acumular tiempos de servicios prestados en entidades del orden nacional y del orden territorial, para efectos del reconocimiento de la prima de servicios?

El régimen de remuneración de los empleados del orden nacional, departamental y municipal se encuentra reglamentado en normas diferentes. En materia salarial a los empleados del orden nacional se les aplica el Decreto 1042 de 1978 y las normas que lo reglamenten o adicionen. A los de los órdenes departamental, Distrital y municipal, la ordenanza o el acuerdo, respectivamente.

Por lo tanto, para efectos del reconocimiento de la prima de servicios no procede la acumulación de tiempos prestados en entidades del orden nacional y territorial.

Será viable la acumulación de tiempos de servicio para efectos de tal reconocimiento entre entidades de un mismo departamento, de un mismo distrito o de un mismo municipio, si así se ha previsto en la ordenanza o en el acuerdo, teniendo en cuenta la competencia dada por la Constitución Política a las Asambleas y a los Concejos, esto es la facultad para establecer la remuneración de los diferentes empleos de la administración departamental, Distrital o municipal.

- Se podría aplicar la prima de servicios consagrada en el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial?

De acuerdo con el artículo 4º del Código Sustantivo del Trabajo, por regla general, los servidores del Estado, en cuanto a las relaciones de derecho individual de trabajo no se rigen por ese Código. En cuanto al derecho colectivo (derecho de asociación), el artículo 3º del mismo código prevé su aplicación a los empleados públicos y trabajadores oficiales, con las restricciones establecidas para el primer grupo de servidores.

Por consiguiente, la prima de servicios consagrada en el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo no se aplica a los empleados públicos.

En cuanto a los trabajadores oficiales, únicamente se aplicaría si las partes así lo acuerdan en el contrato de trabajo o en la convención o pacto colectivo.

[Tomado de la página Web de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP]